Проявление осмотрительности при выборе контрагентов:
В рамках проявления должной осмотрительности налогоплательщик в первую очередь должен проверить контрагента на предмет: его общей и специальной дееспособности, посредством получения выписки из ЕГРЮЛ (интернет - сайт www.nalog.ru), запроса у контрагента учредительных и уставных документов; получения документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, а также:
· копии устава (датировано – месяц заключения договора);
· решения (протокола) о назначении руководителя (датировано–месяц заключения договора);
· свидетельства о государственной регистрации (датировано – месяц заключения договора);
· свидетельства о постановке на налоговый учет (датировано – месяц заключения договора);
· выписку из ЕГРЮЛ на дату начала взаимоотношений;
· образцы банковских карточек;
· доверенности на представителей (если таковые были);
· копии договоров аренды (подтверждение местонахождения контрагента) и документов в подтверждение арендных, коммунальных платежей, а также иных хозяйственных договоров, в том числе договоров аренды техники/транспорта, трудовые договоры, договоры ГПХ;
· уведомления налоговых органов о возможности применения контрагентом специальных налоговых режимов (при наличии таковых);
· копии лицензий (разрешений, допусков) и (или) иных документов, подтверждающих нахождение контрагента в саморегулируемой организации), если действующим законодательством РФ предусмотрено обязательное лицензирование данного вида деятельности (при наличии таковых).
· копии бухгалтерских балансов на последнюю отчетную дату до момента заключения договора, с доказательством направления в налоговый орган;
· копии налоговых деклараций (НДС, прибыль) на последние отчетные даты до момента заключения договора;
· сведения о количестве сотрудников организации на момент начала взаимоотношений (в любой форме, в виде оригинала документа).
Все вышеперечисленные документы должны быть надлежащим образом заверены контрагентом.
Также следует удостовериться в отсутствии негативной информации о контрагенте из любых публичных источников, в том числе с сайта ФНС России, сервисов «Контур-Фокус», «СПАРК» и т.д.
Информацию о контрагенте также можно получить с сайтов госзакупок. Проанализировать сайт www.kad.arbitr.ru на предмет участия контрагента в судебных разбирательствах, а также упоминания контрагента в текстах судебных актов в качестве «фиктивной, технической, проблемной» организации.
Выяснить у контрагента, является ли для него заключаемая сделка крупной, поскольку для совершения такой сделки в гражданском законодательстве установлена особая процедура ее одобрения. Данное мероприятие позволит избежать в дальнейшем риска признания сделки недействительной со стороны третьих лиц.
Установить его юридический адрес, а также фактическое местонахождение фактическое местонахождение, местонахождение его складских, (или) производственных, (или) торговых площадей, посредством выезда на место государственной регистрации место контрагента и на место его фактического нахождения.
Запросить у контрагента правоустанавливающие документы на объекты – складские помещения, транспортные средства, оборудование и т.п. (в случае, если он является собственником данных объектов).
В случае, наличия иного вещного права на соответствующие объекты необходимо запросить договоры аренды, временного пользования и т.п. документы.
Проверить факты надлежащего исполнения контрагентом своих обязательств перед контрагентами.
Запросить контрагента обо всех участниках, задействованных им при исполнении своих договорных обязательств, и запросить договоры, связывающие его с ними в рамках договора с налогоплательщиком, а также документы, подтверждающие реальное исполнение обязательств по указанным договорам (накладные, акты приемки, отчеты и т.п.).
Поскольку сведения о налоговой задолженности не являются налоговой тайной, то рекомендуется обратиться с запросом в налоговый орган, в котором контрагент стоит на учете в качестве налогоплательщика с запросом о представлении информации о наличии у контрагента задолженности по налогам и сборам либо воспользоваться сервисом ФНС России «Прозрачный бизнес».
В обязательном порядке налогоплательщик должен располагать перепиской с контрагентом на предмет возможности заключения с ним договоров. То есть, у налогоплательщика должна быть в обязательном порядке переписка с контрагентом, свидетельствующая о ведении преддоговорной работы, например коммерческое предложение, исходящее от контрагента о возможности исполнения обязательств по договору, документальное подтверждение обстоятельств возможности проведения работ, оказания услуг, поставки товаров и т.д.
Все документы, касающиеся проведения мероприятий по проявлению должной осмотрительности необходимо хранить не менее 5 лет с момента вступления с ним в договорные отношения.
Следует отметить, что действующим законодательством не установлен исчерпывающий перечень мероприятий, которые бы подтверждали факт проверки контрагента, в виду чего, налогоплательщик может провести соответствующую работу, не ограничиваясь вышеприведенными рекомендациями, но представленный перечень вопросов должен быть отработан налогоплательщиком как можно более подробно и тщательно.
Кроме того:
· Каждая операция должна подтверждаться первичными документами, подтверждающими ее реальность.
· Налоговая нагрузка не должна быть ниже ее среднего уровня по хозяйствующим субъектам в конкретной отрасли (виду экономической деятельности).
· Доля вычетов по налогу на добавленную стоимость от суммы начисленного с налоговой базы налога не должна превышать 89% за период 12 месяцев.
· Исключить построение финансово-хозяйственной деятельности на основе заключения договоров с «техническими» контрагентами, не обладающими достаточными ресурсами для исполнения обязательств по договору.
· Минимизировать (а исходя их действующей концепции налогового администрирования - исключить) заключение договоров с организациями, которые выполняют обязательства не самостоятельно, а с привлечением субисполнителей (субподрядчиков). Безусловно, хозяйствующий субъект не ограничен в праве на заключение договоров на свое усмотрение, однако в рамках налогового администрирования налоговые органы уделяют очень большое внимание такого рода взаимоотношениям.
Складывающаяся практика налогового администрирования сводится не только к анализу и оценке сведений, содержащихся в первичных документах, которыми подтверждается та или иная хозяйственная операция, а в большей степени делается акцент на следующих обстоятельствах, позволяющих налоговому органу признать либо опровергнуть факт хозяйственной операции.
В частности, налоговый орган будет учитывать:
· соотношение оборотов по операциям в налоговых декларациях с оборотами по расчетному счету;
· удельный вес налоговых вычетов в общей сумме исчисленного налога;
· информацию о системе оплаты труда у контрагента, который указан в качестве поставщика (исполнителя, подрядчика);
· численность работников организации – контрагента, реальное исполнение работниками трудовых обязанностей;
· информацию относительно внесения данных о недостоверности: адреса, учредителя, генерального директора контрагента;
· другие факторы, перечень которых является открытым, которые могут доказать или опровергнуть реальность сделки.
Налоговый орган, пользуясь правами, предоставленными ему НК РФ, например, путем проведения допросов (статья 90 НК РФ) может допросить лиц фактически выполнявших работы на предмет того, кто являлся их работодателем, кто выплачивал денежное вознаграждение, как оформлялась командировка в случае выполнения работ вне местонахождения организации – подрядчика. И если в ходе допросов свидетелей будет установлено, что лица, фактически выполнявшие работы вообще ничего не знают об организации, которая согласно документам выполняла работы, то данное обстоятельство уже может быть положено в основу выводов инспекции о нереальности хозяйственной операции.
То же самое касается и машин (оборудования), посредством которых выполнялись те или иные работы.
Недопустимо выполнение работ силами и средствами самого заказчика работ при наличии документов, свидетельствующих, что «по документам» работы выполнялись контрагентом.
Необходимо отметить, что допросы как работников проверяемого налогоплательщика, так и работников контрагента самым существенным образом формируют доказательственную базу налоговых органов при проведении налоговых проверок.
Также в силу своих компетенций налоговые органы могут провести осмотр в порядке статей 91, 92 НК РФ, например для того, чтобы удостоверится действительно ли существует в реальности объект созданныйконтрагентом либо нет. Если по условиям договора, объект был возведен контрагентом, то налоговый орган в первую очередь будет исследовать вопрос о том, имелась ли у этого контрагента реальная возможность возвести (построить) объект, например котельную либо смонтировать некое оборудование (например, оборудование для очистки вод).
Необходимо отметить, что, что само по себе документальное подтверждение и оформление хозяйственной операции не снимает соответствующие налоговые риски без предъявления проверяемым налогоплательщикомдоказательств реального выполнения обязательств по договору тем контрагентом, который указан в документах.
При этом бремя доказывания данных обстоятельств возлагается непосредственно на налогоплательщика, заявившего вычеты по НДС, либо уменьшившего налогооблагаемую прибыль на соответствующие расходы.
Также в целях минимизации налоговых рисков следует проанализировать хозяйственные операции в рамках заключенных договоров с контрагентами за предшествующие 3 календарных года и, желательно за текущий года на предмет оценки реальности выполнения поставки ТМЦ, выполнения работ, оказания услуг именно заявленными в первичных документах организациями их силами, средствами и имуществом.
Установление в ходе мероприятий налогового контроля (а в настоящее время, с учетом сложившейся практики налогового администрирования налоговый контроль проводится не только посредством проведения камеральных и выездных налоговых проверок, но и посредством так называемого «предпроверочного анализа», «отработки налоговых расхождений» и иными способами и мероприятиями, прямо не поименованными в НК РФ) фактов выполнения работ, оказания услуг т.д. собственными силами и средствами при наличии соответствующих договоров с контрагентами на их выполнение может повлечь негативные налоговые последствия в виде доначисления НДС, налога на прибыль.
При заключении договоров рекомендуем осуществлять мероприятия по проявлению должной коммерческой осмотрительности при выборе контрагента и исходить из постулата о том, что целью заключения сделки не должна быть исключительно налоговая экономия, а целью сделки должна быть соответствующая экономическая выгода от ее реализации.
Именно такого мнения придерживаются налоговые органы в настоящее время, и в указанном векторе формируется судебная практика.
Кроме того, уже сейчас, да и в перспективе налоговые органы будут уделять значительное внимание, так называемым «налоговым оговоркам» в договорах, заключенных налогоплательщиками, суть которых заключается в том, что заказчики (покупатели) товаров, услуг (работ) в договоры с поставщиками и подрядчиками включают условие об обоюдном обязательстве соблюдать налоговое законодательство, что, по логике ФНС России будет способствовать «обелению экономики» и «исключению разрывов по НДС в цепочке поставщиков».
Да, исходя из принципа свободы договора, каждый хозяйствующий субъект по своему усмотрению вправе включать либо не включать «налоговую оговорку» в договор, но, полагаем, что в контексте налоговых правоотношений такое условие вероятно прочно войдет в обычаи делового оборота и будет включаться в договоры по умолчанию.
Безусловно, соблюдение вышеуказанных рекомендаций не исключает в полной мере претензий налоговых органов, но позволит минимизировать определенные риски, связанные с налоговым администрированием и повышает шансы на отстаивание своей позиции по возможному спору с фискалами.
